RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS

  Daniel Felipe Anzola.                                                                                                                                                                                                                                                                                                             Abogado en proceso de grado de la Pontificia Universidad Javeriana.

Desde su creación, las empresas de servicios públicos domiciliaros (ESP) han tenido un régimen de actos y contratos sujeto al derecho privado. Sin embargo, el pasado 1 de diciembre, la Sección Tercera del Consejo de Estado (Radicado 20001-23-33-003-2014-00127-01 (58.809)) aclaró cómo este fenómeno influye en la responsabilidad que pueden tener estas empresas durante un proceso de selección.

En un caso donde se solicitaba la nulidad y restablecimiento del derecho de un acto de adjudicación de un contrato, y a su vez, la nulidad absoluta del contrato, la Sala determinó que las empresas mencionadas no solo están sujetas al derecho privado en el “ámbito de la celebración y ejecución de los contratos, sino que también, en los actos de los partes encaminados a su formación”. Esto, desde el punto de vista sustancial, quiere decir, que los actos precontractuales de las ESP no tienen el carácter de actos administrativos, sino de actos jurídicos de carácter privado que están permeados por el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada. Por lo tanto, estás empresas pueden reservarse el derecho de aceptar o no alguna oferta.

Por otro lado, desde el punto de vista procesal, el Consejo de Estado estableció que en este tipo de casos la contradicción de los actos precontractuales debía ser realizada a través de la acción de reparación directa, ya que no se trata de un acto administrativo. Siendo así, la utilización de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es improcedente. De la misma manera, atacar el contrato con una acción de controversias contractuales pierde fundamento jurídico, pues “a diferencia de los procesos en los que se estudian contratos sometidos a la Ley 80 de 1993, en los cuales es válido que el proponente que no resultó favorecido solicite la nulidad del contrato con fundamento en la nulidad de los actos previos, en los contratos de derecho privado esta causal de nulidad no es procedente, porque en el régimen del derecho común la misma no se encuentra prevista, lo cual vacía de contenido cualquier pretensión del actor orientada a lograr la nulidad del acuerdo negocial”.

En consecuencia, los oferentes de las empresas de servicios públicos que no hayan resultado adjudicatarios de un proceso de selección podrán acudir a la jurisdicción a través de los medios mencionados siempre y cuando logren demostrar que no se cumplió con el deber de actuar de buena fe en la etapa precontractual (Art. 863 Código de Comercio) y que las empresas no observaron los principios de la función administrativa, sujetándose a las reglas dispuestas en sus correspondientes procesos de contratación.