Por: Daniel Felipe Anzola.
Abogado en proceso de grado de la Pontificia Universidad Javeriana.
El desarrollo de infraestructura vial, aérea, marítima, energética y social es uno de los elementos más importantes en el crecimiento económico de un país. Es por esta razón que desde hace varios gobiernos, y dejando de lado las coyunturas políticas, Colombia viene creando un marco normativo y económico óptimo para la inversión público-privada en el sector. Este esfuerzo ha generado que el crecimiento de la inversión extranjera en la infraestructura del país haya crecido 600% en la última década y que hoy Colombia sea el país en Latinoamérica con más asociaciones público-privadas de acuerdo con el índice Infrascope.
Gracias a la cantidad de dinero necesaria y la posibilidad constante de concreción de riesgos, la construcción y administración de proyectos de infraestructura es una actividad sumamente compleja, que requiere la intervención de varios actores como, por ejemplo, entidades multilaterales, financiadores, aseguradores, fiduciarias, constructores, operadores, patrocinadores, grupos sociales y una serie considerable de entidades estatales. Cada uno con distintos incentivos económicos, pero todos con un mismo objetivo: el éxito del proyecto. Ese éxito permite que cada sujeto, incluidos los ciudadanos, puedan percibir una utilidad de la infraestructura.
Asimismo, por el largo plazo que tienen este tipo de proyectos, los sujetos involucrados necesitan tener completa seguridad de que el dueño de la obra (el Estado) estará dispuesto a realizar los respectivos pagos en el tiempo; de tal manera que, sin importar la postura de futuros gobiernos, el dinero dispuesto para un proyecto en marcha no será puesto en cuestión. Esto representa no solo una garantía para los derechos del contratista, sino una protección de la planificación del Estado a largo plazo y, por lo tanto, un seguro para los ciudadanos de que sus necesidades serán cubiertas. Pues bien, una correcta planeación presupuestaria, la utilización de vigencias futuras y una liquidación del presupuesto nacional que sea consecuente con esos elementos, es una gran herramienta para este fin. Sin embargo, con la promulgación del Decreto 2295 de 2023 se puso en riesgo la estabilidad del sector.
El Decreto 2295 de 2023, mediante el cual se liquida el presupuesto nacional para la vigencia 2024, hacía alusión al sector de la infraestructura, al que se le asignaba una partida global, permitiéndole al Gobierno movilizar recursos de un proyecto a otro rápidamente. En el Decreto no existía una desagregación detallada de los proyectos y programas a los que se destinaría el dinero. Esto se traduce en que (1) los privados involucrados en el desarrollo de cada proyecto no tenían certeza de que los recursos que ya estaban comprometidos hace años llegarían a retribuirlos, (2) la labor de control y vigilancia sobre el presupuesto general de la Nación se dificultaría por la falta de detalle en la asignación, (3) el mantenimiento rutinario de vías nacionales no concesionados a cargo del INVIAS se paralizaría y (4) lo más importante, la falta de seguridad jurídica y financiera para inversionistas del sector de la infraestructura afectaría el desarrollo de futuros proyectos.
La expedición del Decreto fue precedida por las declaraciones del Ministro de Hacienda en las que indicaba que “el pago de las vigencias futuras no se realizaría de acuerdo con los contratos suscritos, sino en función de decisiones discrecionales relacionadas con el avance de la ejecución física de los proyectos”. Frente a esta situación es importante mencionar que los mecanismos de remuneración de los proyectos estatales ya son dependientes de la disponibilidad y funcionalidad de la infraestructura, especialmente en las asociaciones público-privadas, donde el avance de cada unidad funcional activa las diversas fuentes de financiación. Esto no solo está consagrado en cada uno de los contratos firmados sino en la misma ley, por lo tanto, cualquier aplicación en contrario sería ilegal y, además, aumentaría innecesariamente la posibilidad de litigios para el Estado.
Si bien el Decreto 2295 de 2023 ya fue modificado por el Decreto 0163 de 2024, después de fuertes presiones por parte de la Contraloría General de la Nación y el gremio de la infraestructura, lo cierto es que las decisiones jurídicas y financieras del actual gobierno han logrado afectar lo que hasta ahora era un sistema estable para la promoción de la inversión en infraestructura. Este tipo de decisiones y declaraciones atentan contra el principio de planeación del Estado, que lo obligan a velar por la viabilidad de los proyectos no solo desde su estructuración técnica sino desde la planeación presupuestal, que es uno de los primeros signos de que la Nación recibe la inversión en su infraestructura con las manos abiertas.